华商律师所首席合伙人高树律师发表专栏文章—《法治本质在于达致社会与国家平衡》

 

    2012年11月20日，我所首席合伙人高树律师在《深圳特区报》理论周刊专栏发表了《法治本质在于达致社会与国家平衡》一文。

    这些年来，尽管人们对法治有过诸多论述甚至激烈的争论，但就法治的本质也日趋有了更为成熟的认识。走出理论进入活生生的社会生活观照法治构建的路径应视为一种比较切实的做法。我个人认为，法治的本质和内核就在于从国家的治理，通过制定和执行促进社会进步和反映人民民主权利的法律，约束和监督权力运行，从而达致社会与国家的平衡，权利与权力的平衡，是以如果离开了法律对于权力的约束和监督，法治根本上无从谈起，这也是我一直以来强调法制与法治相区别的原因和理由。凡社会必有法制，但有法制未必有法治，正如我国几千年封建社会，每个朝代都有着比较完备的封建法制，比如秦朝法制就非常严明，“以法为教，以史为师”，其法制的严肃性和执行的苛严程度完全不亚于我们现在的法制，并且该朝法制对于中华民族从疆域到文化的统一起到了十分重要的作用，以后各朝代的封建法制就其形式到内容也可谓自成体系，但是我们说封建法制远远不是我们所说的法治，主要就在于权力游离于法律之外，凌驾于法律之上，这样就容易产生国家代替社会以及权力与权利的分裂。一方面国家少不了以法律规则来管治社会，另一方面法律规则与国家权力时时发生冲突，当社会需要统一的法律规则的时候，权力又无时无刻在破坏着这样一种规则，权力代替法律规则的结果使社会随时面临着这样或那样的伤害，因此而导致合久必分、分久必合这样一种治乱的循环，同时，权力的肆意横行一无例外地对民权即权利构成侵害，权利在这样一种体制下也无法和无力自成体系用以抗衡和监督权力，两者的不能平衡和无法调和，常常导致民间揭竿而起或诸侯混战，从而给每个封建朝代带来无休止的战火和分崩离析的最后结局。

    记得有学者说到，法治是一种生活方式，这样一种观点，从观念到法律规则作为社会文化的生成和发展，并且从法治历史的进程来说是恰当的，但同时也有学者认为这个说法本身就是一个悖论，这种生活方式不是中国人的生活方式而是西方人的生活方式，中国人的生活方式恰恰不需要法治，强行推行岂非荒唐。这个问诘很有意思，一下子深入到了历史的根部，就有关信仰和生活方式必变与可变向题直入主题，对这样一个问题的讨论有沉重的一面，也饶有趣味。更主要的，对于当下是否应迫切推进法治有着深层的启发意义。

    没错，过往漫长的历史形态，中国人的生活信仰和生活方式确实表现出了一种排斥法治的倾向和张力，法律作为一种被动式的强加因素，很难与人们的生活主动积极地融合，人们对权力的过度依赖导致对法律普遍不信任，虽然统治者也不能完全为所欲为，但这不是基于法律对权力运行的制肘而是源于权力内部结构的相互制约安排，这种情形一直延续到现代。值得深思的在于，当人们一旦意识到法治的必须，并且为此进行努力地尝试，包括引进西方法治观念和实体，推动法律的创立和修订，甚至正式在治国纲领中写进依法治国，但是顶层的法治规划设计更多仍停留在期待的层面，只是在法制完善的方面进行了一些推进工作，还并未把法治作为一项宏伟的事业就事关国家长治久安和人民福祉展开深层次的制度安排，尤其在法律制约和监督权力运行方面未能取得突破性进展。并且，上层和学界精英的法治推进努力也还未触动和改变无以数计普通人生活的指向和追求，广大民众没能够自觉到要为这样一项宏伟的事业而奋斗，因而，法治对于社会生活仍然停留在比较被动甚至是隔离的层面。

     但这并不意味着，我们可以照此现实，更不能得出结论说我们的生活方式不需要法治，我个人观点，与滚动的几千年的历史以及近现代走过的道路相比较，我们目前比任何时代都需要法治。其一，中国社会发展到今天，开放与稳定已是一种常态要求，多元化的社会格局更加经不起制度性混乱和分合形态上的磨合，政治、经济、文化三方面的规则必须高度统一起来，这样就需要一种全民认可的制度性资源予以整合，这种制度性资源整合的目标就是构建国家治理和社会秩序的统一标准。目前和长远看来，内部和外部看来，法律无疑是这一制度性资源的首选;其二,权力在中国社会生活中已被过度运用，不管是上层还是下层，权力呈现出持续渗透并且呈泛滥之势，行政权力的过分强大和超常发挥不仅构成了对权利的随意侵害，更对社会安全和民众信仰带来了巨大冲击，制约和监督权力运作是如此迫切，以致于人们正在心照不宣地丧失对于治理和安定的基本信心，如果不能通过法律对于权力运行进行管治和约束，实现长治久安的理想将会越来越远，我们离世界将会越来越远；其三，中国人的生活方式已然发生巨大改变，在这个过程中从信仰到思维方式以致生活习惯都存在着非常大的空间，从不信任到尝试接触之间，人们开始意识到法律的可预期和能够保障权利的特质，法律实践活动的频繁已经让越来越多的人有了法律思维和法律观念，这个时候最需要法律全面介入社会治理和民众生活。