华商律师所首席合伙人高树律师发表专栏文章—《合法化过程应是民主化过程》

    当然这些都不是阻碍合法化的理由。我个人的观点：第一，合法化要充分体现民主精神和民主程序。我们虽然不能完全认同像英国政治思想家约翰·洛克所主张的，法律的目的就是为了保护和扩大民主自由。但法律和民主确实是不可分离的。合法化的过程就是民主化的过程。在修法实践中，应充分听取社会各方尤其是涉事主体的意愿和建议。这样才不止于修释出单向反应或仅为意向美妙的法条。就像当下很多人呼吁要让小产权房合法化，其中一些重要的理由是，这样可以加快中国整体城市化进程，让农村老百姓也能在土地商品化当中受惠得益。不知这些论者想过没有，如果我国所有农村都变成了城市，作为我国数千年来传统文化的主要载体之广大乡村，将夫复何求？难道我们真的就不需要鸡犬和谐相鸣、清风透着余香的乡村文明了吗？难道农村老百姓都愿意生活在喧嚣不止、宁静全无的城市当中了？再说，农村老板姓的集体用地卖掉了建商品房，这一代富足了，下一代、下下代本应属于他们的土地在哪里？难道只有卖地建房这样一条受惠得益之途了吗？无论如何，总得问问广大的农村老百姓，愿不愿意接受这样一种合法化的方式吧。第二，合法化不等于承认或变相承认以前的违法为合法。以前凡遇政策清理事项，对于既成违法事实，经常是通过罚款、补办手续继而合法化，以至于有的违法主体通过百般手段求得一纸罚款手续。因为这是一种非法成为合法成本最低的途径，客观上助长了非法现象的滋生和蔓延。另一种情况，明确通过法律或法规对于以前违法情况进行处理，使之合法化。比如深圳市人大于2001年通过颁布了《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》及实施细则、《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》。举例前规定第五条，对于一般性违法建筑的处理是这样的：农村集体经济组织、农村经济组织和其他企业或单位、其他企业或单位这三类主体兴建的违法建筑，按建筑面积每平方米分别处以10元、20元、30元罚款。罚款后，应补办征地手续，补签土地使用权出让合同，确认产权，出让地价按现行地价减免75%。或许，这个规定对于厘清当时违法建筑乱象，确实起到了一定作用，但不可忽视的是，因为以这样低廉的成本和这样简单的方式确认违法建筑的终极合法性，事实上为其后禁止违建增加了很大难度，深圳违建在其后一段时期呈现出难以扼制的状况，不知这应该作为一条经验呢还是一个教训。现在相同的情形，有论者指出，对于已建小产权房，不但在政策和法律上要予以承认，还要确权或协议收归作为政府保障房，让已建小产权房全面合法化。这种主张一旦成为现实或相应法律，可以预见小产权房建设顷刻将进入新一轮高峰，也必将对法制实体和精神构成结构性冲击和损害。第三，合法化必须是面向将来，在合法化没有正式启动之前，必须严格执行和遵守现行法律和法规。而一旦启动，则必须严肃认真地对待所有有关法律法规以及司法解释的存留及协调问题，充分考虑合法化后的整体运作和可操作性配套措施。