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操纵证券市场罪实务及辩护要点(三)
发布时间:2022-05-27  来源:华商律师  返回

 在上期,我们讨论了“自己实际控制账户”和“违法所得”的认定问题。本期完结篇讨论行刑衔接中“证据转化”和“阻却事由”。

 
 一、证据转化
 
操纵证券市场犯罪案件通常都是证监会及其派出机构在行政处罚过程中发现违法行为涉嫌犯罪,将案件移送公安机关处理。这就涉及到行政执法证据与刑事诉讼证据的转化问题。
 
2012年《刑事诉讼法》修正案将刑事证据的外延进行了扩大化处理,其中原第52条(2018修正后第54条)增加一款规定,“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”上述规定实现了行政证据与刑事证据的衔接,意味着行政执法证据可以转化为刑事诉讼证据,也表明行政证据在刑事诉讼中的法律地位得以确立。理解该规定注意三点:
 
1.对于证监会及其派出机构在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、鉴定意见、现场笔录、电子数据等证据材料,无论是公安机关、国家安全机关还是检察机关,在刑事诉讼中都可以作为证据使用。
 
刑事诉讼法直接赋予部分行政执法证据以刑事证据资格,其法律后果是豁免该部分证据在刑事诉讼环节的转化(重新收集和固定)程序。这意味着公安机关、检察机关不需要再进行重新收集,而是可以直接将这些证据作为指控犯罪的证据,包括将其作为审查逮捕和提起公诉的根据。
 
2.公安机关、检察机关对证监会及其派出机构所收集的证据,可以使用的只限于物证、书证、视听资料、鉴定意见、现场笔录、电子数据等客观性证据。
 
我国《刑事诉讼法》(2018修订)第118条规定,讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。询问被害人和证人也应当由司法机关进行。这些规定已经明确要求被告人讯问笔录和证人证言应当由司法机关负责制作。行政机关执法部门对有关人员所做的谈话笔录或询问笔录,在案件被移送侦查机关后,一律不得在刑事诉讼中作为证据使用。侦查机关要查清案件事实,只能重新讯问犯罪嫌疑人,或者重新询问被害人、证人,重新制作讯问笔录和询问笔录。
 
3.公安机关、检察机关对这些行政证据仅作为指控犯罪的证据,这些证据是否可以转化为法院定案的根据,还需要经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,经受证据能力(合法性)和证明力(真实性、关联性)方面的审查。
 
对书证,主要系开户资料、账户资金进出和股票交易流水、委托资料以及证券公司出具的情况说明等,主要证明涉案账户的开设、交易、存取款等情况,其中大部分系电脑打印的账单。要重点审查涉及证券交易记录的凭据,有关交易数量、交易额、成交价格、资金走向等证据。
 
对电子数据,要重点审查收集程序是否合法,是否采取必要的保全措施,是否经过篡改,是否感染病毒等。[1]
 
对证人证言,要重点审查证人与犯罪嫌疑人的关系,证言能否与客观证据相印证等。
 
关于证监会出具的认定意见。两高会同公安部证监会发布的《证券违法犯罪意见》第四条规定,证券监管机构可以根据司法机关办案需要,依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。
 
目前,证券监管机构出具的认定意见,在刑事诉讼中已经广泛作为证据使用。几乎没有任何法院以“不属于法定证据种类”为由,将证监会出具的认定意见排除于法庭之外。例如,在朱炜明操纵证券市场案中,法院认定犯罪事实的证据如下:中国证监会《行政处罚决定书》、中国证监会《关于朱炜明涉嫌操纵市场犯罪的移送函》、《关于对朱炜明涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》、《对朱炜明操纵证券市场调查的报告》等。
 
对证监会出具的认定意见,虽然在内容上类似鉴定意见,但因主体不具有鉴定资质,所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。上海市第一中级人民法院做法是将其统一归为“第三组证据”,并未在裁判文书中表述证据种类。南京市中级人民法院做法是将认定函归为“书证”。
 
目前,实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。而无论是鉴定意见还是准书证,抑或其他刑事诉讼证据种类,审查其是否可以作为定案依据的主体是审判机关。“认定意见”在刑事诉讼中可以作为证据使用,但其内容仍必须经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。
 
在朱炜明操纵证券市场案中,证监会《关于对朱炜明涉嫌操纵证券市场案有关问题的认定函》认定:2013年2月1日至2014年8月26日,朱炜明在《谈股论金》节目中通过明示股票名称或描述股票特征的方法,对15支股票进行公开评价和预测。朱炜明通过其控制的三个证券账户在节目播出前一至二个交易日或当天买入推荐的股票,交易金额2094.22万余元,并于节目播出后一至二个交易日内卖出上述股票,交易金额2169.70万余元,获利75.48万余元。朱炜明所荐股票次日交易价量明显上涨,偏离行业板块和大盘走势。其行为构成操纵证券市场,扰乱了证券市场秩序,并造成了严重社会影响。
 
证监会《认定函》涉及三个案件关键事实:1.朱炜明有公开荐股行为;2.朱炜明通过“自己实际控制的账户”买卖目标股票;3. 朱炜明操纵行为对二级市场股票价量影响。同时具备这三种情形,其行为构成操纵证券市场。
 
但仅凭《认定函》无法证明前述三个案件事实存在。上海市第一中级人民法院显然已经注意到该证明问题,法院分别通过两组证据证实“公开荐股行为”和“自己实际控制的账户”。即便是对来源于证券交易所的交易数据,法院仍然通过《关于朱炜明涉嫌操纵证券市场案的司法会计鉴定意见书》证明证券交易成交额和违法所得数额等。
 
综上,对证监会出具的认定意见,除审查出具意见的主体、权限、程序和形式是否合法,重点审查作为行政认定依据的案件事实是否真实,案件事实是否真实关键看是否有在案其他证据佐证。有些证监会的回函或者意见,实际是对行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据作出的综合性、专业性的意见材料,或者是对刑事诉讼中公安机关收集的证据作出的专业性意见。所以在很多案件中,审查认定意见实际是审查其依据的基础证据材料。
 
 
  二、阻却事由
 
违法阻却事由,或者叫正当化事由,是指排除符合构成要件行为的违法性的事由。[2]对于犯罪成立与否的判断,必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由。我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由,但除此之外,事实上还存在其他公认的违法阻却事由。例如,法令行为(如发行彩票不构成赌博罪),正当义务行为(如职业体育不构成故意伤害罪),行政许可(如设立商业银行不构成非法经营罪)。
 
操纵证券市场罪属于行政犯,其行为的违法性需要依赖于行政法律规范去认识。根据法秩序统一性原理,“为充分发挥规范对于行动的指引功能,在行政法、民商法上合法的行为,不可能成为刑法上的犯罪。反过来说,惟有行政法、民商法所要反对的行为,才有一定可能成为犯罪行为”。[3]基于上述刑法理论,证券监管规定中关于操纵行为的抗辩条款,有可能成为操纵证券市场犯罪的阻却事由。其中,证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》曾将股份回购明确作为例外许可情形。[4]
 
股份回购,是指上市公司按照法定程序回购一定数量已发行或者流通在外本公司股份的行为。上市公司实施股份回购的目的多样,包括稳定或者提升本公司股价(护盘式回购),实现反恶意收购,合理避税分配红利,对公司员工实施股权激励,以及优化公司资本结构等。
 
“护盘”是上市公司进行股份回购的重要理由之一,同时也是股份回购制度最具争议性的事项。上市公司在公开市场回购股票往往会以一系列的交易来完成,而其结果又会影响股票的市场价格,因而容易陷入操纵市场之虞。尤其是允许上市公司可基于维护公司价值及股东权益所必需回购股份,更增加股份回购理由和动机的不确定性,加重投机行为。
 
我国法律对股份回购经历了从严格管制到相对宽松规制的过程,有关股份回购的规范性文件包括《公司法》[5]、《证券法》、《股份回购规则》等法律法规,以及上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所颁布的行业规定——《股份回购指引》、《上市公司控股股东稳定公司股价措施的信息披露规范要求(2012修订)》。
 
目前,护盘式股份回购作为操纵市场的例外情形在立法和司法实践中获得支持和认可。根据《股份回购规则》,上市公司为维护公司价值及股东权益所必需收购本公司股份应当符合以下条件之一: 
(1)公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产;
(2)连续二十个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到百分之三十;
(3)中国证监会规定的其他条件。
 
股份回购与操纵市场的关系非常复杂。尽管有关股份回购的相关法律法规在不断完善,但股份回购仍存在触发监管红线的可能性。利用上市公司股份回购,有《证券法》第五十五条禁止行为的,证监会依照《证券法》第一百九十二条进行处罚。
 
股份回购涉嫌操纵市场时,与对敲、洗售等操纵市场形态关系不大,即使发生交叉,也可分别认定处理。认定难点在于连续交易方式进行的股份回购是否构成操纵市场。在上市公司以集中竞价交易方式回购股份的过程中[6],上市公司很难通过单日单次交易就完成回购的全过程,通常股份回购是采取多次交易的方式来实现交易目的,而这种交易手法与连续交易操纵证券市场行为相像。
 
股份回购场合下,上市公司具有市场优势自不待言,对连续性要件的满足似乎也非常容易,对于影响证券交易价格或证券交易量,亦不难符合。但这并不意味着连续交易型股份回购构成操纵证券市场行为。理由:
 
第一,在行为目的上,根据股份回购指引,股份回购是在公司股价严重下跌时予以干预,以稳定公司股价回归正常区间为目的;而操纵市场是利用市场优势使目标股票股价与大盘指数产生较大幅度偏离。第二,从操纵频度看,股价回购按照公开披露的回购方案进行,定期披露回购进展;而操纵市场行为累计成交量和交易操纵频度异常。第三,从行为后果看,股份回购的单向性决定了其只有买入没有卖出,上市公司并无直接获取差价的空间。
 
股份回购是人为介入证券市场供求关系,对市场交易影响巨大。“名为回购实为操纵”往往伴随违规信息披露,故上市公司及其控股股东实施稳定公司股价措施,应当根据法律法规及证券交易所股票上市规则等规定,忠诚守信,勤勉尽责,上市公司及其董事、监事、高级管理人员应当保证所披露的信息真实、准确、完整,无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。上市公司严格执行信息披露的规定要求,是对投资者利益有效保护,更是勇于接受社会公众监督的自信表现。
 
  编后语
 
一直以来,操纵证券市场罪都是司法实践中发案率较高的金融犯罪之一。监管部门近年加大对金融违法违规行为的处罚力度,向市场释放出严监管、“零容忍”的强烈信号。思合刑事团队长期关注证券市场刑事合规治理,长期研究证券投资刑事风险防控,长期致力于提升证券市场刑事法律服务能力。
 
本系列专题回顾:(1)七类操纵证券市场犯罪行为;(2)自己实际控制账户的认定;(3)违法所得的认定;(4)行政证据与刑事证据转化;(5)违法阻却事由。因限于排版篇幅,包括操纵行为性质、具体危险犯、大宗交易等内容未能尽飨读者。欢迎大家关注后续专题,并提出您的宝贵意见。
 
 

参考文献:
[1]当瑕疵难以补正时,法院则会拒绝采信该电子数据证据。例如在2016年的四川省陈忠海等盗窃罪一案[6]中,由于作为网安大队勘察对象的“Samsung”手机来源不明,电子证据原始存储介质未依照法定程序进行封存并随案移送,且勘察笔录没有电子数据持有人、见证人的签名,因此法院对控方呈交的电子数据不予采信。
[2]张明楷著:《刑法学》(下),法律出版社2021年8月第6版,第250页。
[3]周光权:《论刑法所固有的违法性》,载《政法论》,2021(5)。
[4]《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第四十八条 上市公司、上市公司控股股东或其他市场参与人,依据法律、行政法规和规章的规定,进行下列市场操作的,不构成操纵行为:
(一)上市公司回购股份;
(二)上市公司控股股东及相关股东为履行法定或约定的义务而交易上市公司股份;
(三)经中国证监会许可的其他市场操作。
[5]中华人民共和国公司法(2018修订)第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:  
(一)减少公司注册资本;  
(二)与持有本公司股份的其他公司合并;  
(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励;  
(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;  
(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;
(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
上市公司收购本公司股份的,应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。
[6]《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》中国证券监督管理委员会公告〔2008〕39号



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